В настоящий момент на рассмотрении в Государственной Думе находится законопроект «О внесении изменений в статью 1 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»» (далее – «Законопроект»), основной идеей которого является исключение правоотношений между гражданами и застройщиками в сфере долевого участия в строительстве из сферы регулирования Закона «О защите прав потребителей» (далее – «ЗоЗПП»).
Законопроект предусматривает дополнение статьи 1 ЗоЗПП пунктом 3, следующего содержания:
3. Настоящий Закон не применяется к отношениям, возникающим на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
Действующее правовое регулирование отношений в сфере долевого строительства
Основным законом, регулирующим отношения в сфере долевого строительства, является Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – «Закон об участии в долевом строительстве»).
При этом к отношениям, не урегулированным Законом о долевом строительстве и вытекающим из договора, заключенного гражданином – участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется ЗоЗПП[1].
Так, ЗоЗПП регулируются отношения
- о праве граждан на предоставление информации
- об ответственности за нарушение прав потребителей
- о возмещении вреда
- о компенсации морального вреда
- об освобождении от уплаты государственной пошлины в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации
- Применение ЗоЗПП к отношениям между гражданами и застройщиками в сфере долевого строительства продиктовано защитой законодателем слабой стороны – гражданина, который не является профессиональным участником в области строительства и приобретает недвижимость для собственных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.
- Нарушение «баланса интересов»
- Согласно пояснительной записке к Законопроекту, применение ЗоЗПП к отношениям в области долевого участия в строительстве «ставит под угрозу финансовую устойчивость застройщиков, создает дополнительные риски для самих участников долевого строительства, выражающиеся в повышении вероятности несостоятельности (банкротства) организации, осуществляющей строительство многоквартирных домов с привлечением средств дольщиков, как следствие, приводит к риску утраты участниками долевого строительства возможности получения жилья».
- Кроме того, применение ЗоЗПП к договорам долевого участия в строительстве «ставит участников долевого строительства и застройщиков в неравное положение, баланс интересов сторон оборота в данном случае не соблюдается».
- В частности, авторов Законопроекта не устраивает применение к застройщикам статьи 13 ЗоЗПП, устанавливающей ответственность исполнителя/продавца за нарушение прав потребителей:
При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере 50 % от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.
Повышенная, фактически двойная, финансовая нагрузка на застройщиков, в связи с применением ЗоЗПП, препятствует стабильному функционированию строительного рынка.
На первый взгляд инициатива снижения финансовой нагрузки на застройщиков должна положительно отразиться на исполнении ими своих обязательств перед покупателями. Особенно поддержка застройщиков важна сейчас – в период экономического спада и нестабильности курса национальной валюты.
К тому же консолидация норм, регулирующих отношения в сфере долевого участия в строительстве, в одном правовом акте упростила бы их восприятие и понимание того, какие способы защиты доступны гражданам при нарушении их прав.
Однако не все так однозначно.
Во-первых, Законопроект не предусматривает имплементации положений ЗоЗПП, защищающих права потребителей, в Закон об участии в долевом строительстве. Согласно тексту Законопроекта, предлагается лишь исключить применение ЗоЗПП к отношениям в сфере долевого участия в строительстве.
В случае принятия Законопроекта возникнет заметный пробел в правоприменительной практике, который вынудит суды искать альтернативные способы защиты прав участников долевого строительства. Лишение граждан имеющегося способа защиты может привести к увеличению числа правонарушений в сфере долевого строительства.
Возможно, появление Законопроекта связано с относительно недавними поправками в Закон об участии в долевом строительстве, предполагающими аккумулирование денежных средств дольщиков на счетах эскроу. В такой ситуации отношения между гражданами-дольщиками и застройщиками становятся опосредованными и, посредством такого механизма реализуется самостоятельный вид защиты средств граждан.
Во-вторых, Законопроект не предполагает внесения изменений в иные нормативные акты, кроме ЗоЗПП. Вместе с тем, как было указано выше, Закон об участии в долевом строительстве прямо предусматривает урегулирование ряда отношений нормами ЗоЗПП.
Законопроект в текущей редакции также вступает в противоречие с положениями статьи 9 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которой в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю ЗоЗПП и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.
Наконец, штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя, налагается на застройщика только в случае неисполнения им в добровольном порядке законных требований потребителя.
Штраф в этом случае, помимо действенной защиты прав потребителей, призван стимулировать застройщика к досудебному разрешению споров.
Кроме того, при наличии веских оснований, суд вправе сократить размер данного штрафа, как вида законной неустойки, или вообще его не взыскивать, применив положения статьи 333 ГК РФ[2].
Поэтому называть штраф, предусмотренный пунктом 6 статьи 13 ЗоЗПП, причиной тяжелого финансового положения застройщиков, – по меньшей мере преувеличение. В большей степени застройщики страдают от ненадлежащего исполнения обязательств контрагентами и исполнителями, а также от непродуманных бизнес-процессов и нарушения требований закона со своей стороны.
Наряду с описанными выше недоработками и минусами Законопроекта существуют и другие, не менее важные негативные последствия, с которыми могут столкнуться потребители в случае его принятия. Рассмотрим их подробнее.
- Негативные последствия принятия Законопроекта
- Нарушение интересов слабой стороны договора долевого участия в строительстве
- Права и ответственность в сфере долевого строительства возникают как из установленных законами норм, так и из условий договора участия в долевом строительстве.
На практике гражданин подписывает составленный застройщиком договор, который фактически является договором присоединения. Гражданин не вносит в договор выгодные для него изменения. Зачастую граждане далеки от юридических тонкостей и не всегда могут оценить с юридической точки зрения все условия договора.
По данным государственного доклада «Защита прав потребителей в Российской Федерации в 2018 году» следует, что на 1 проверку в сфере долевого строительства при осуществлении федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей приходилось 3,05 нарушений.
При этом анализ структуры выявленных нарушений указывает на то, что наибольшее количество нарушений характеризуется включением в договор долевого участия в строительстве условий, ущемляющих права потребителей (44 % вынесенных постановлений по делу об административном правонарушении в отношении застройщиков). Характерными нарушениями для договоров участия в долевом строительстве является включение в договор условий, ограничивающих ответственность застройщика перед участником долевого строительства за нарушение сроков строительства или требований к качеству объекта долевого строительства;
Рассматриваемый же законопроект фактически приравнивает потребителя к осуществляющему предпринимательскую деятельность профессиональному участнику строительства, чем существенно снижает правовую защищенность граждан.
Данное предложение противоречит статье 55 Конституции Российской Федерации, согласно которой «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Важно обратить внимание, что в случае принятия Законопроекта, к гражданам – участникам отношений в сфере долевого участия в строительстве не будет применяться статья 16 ЗоЗПП, согласно которой условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
Гражданам станет сложнее доказать, что условия договора долевого участия с застройщиком ущемляют их права. Возникнет необходимость сбора и предоставления в рамках спора дополнительных доказательств.
Изменение размера госпошлины
В настоящий момент истцы по искам, связанным с нарушением прав потребителей, освобождены от уплаты государственной пошлины (если цена иска не превышает 1 млн. рублей)[3].
В случае принятия Законопроекта дольщики не смогут воспользоваться освобождением от уплаты государственной пошлины при подаче искового заявления в суд. Соответственно, граждане будут вынуждены нести дополнительные расходы.
- Ограничение подсудности спора
- В настоящий момент согласно статье 17 ЗоЗПП гражданин, заключивший договор долевого участия в строительстве, может подавать иски по своему выбору – в суд по юридическому адресу застройщика, в суд по месту нахождения строящегося объекта, либо в суд по месту жительства.
- В случае принятия Законопроекта споры будут рассматриваться по общим правилам подсудности – то есть в суде по юридическому адресу застройщика (ответчика).
- В этой связи возникает ряд «побочных» негативных последствий:
- гражданам из далеких регионов будет проблематично участвовать в судебном процессе, поскольку это будет подразумевать посещение суда в месте нахождения застройщика.
- возникнет риск вынесения судами решений «выгодных» застройщику, поскольку все споры будут рассматриваться в одном суде. Таким образом, возможно появление коррупционной составляющей в спорах между дольщиками и застройщиками.
Сложность взыскания морального вреда
Согласно действующему законодательству и судебной практике[4] при решении судом вопроса о компенсации потребителю морального вреда достаточным условием для удовлетворения иска является установленный факт нарушения прав потребителя.
В случае принятия Законопроекта доказать причинение морального вреда гражданам станет сложнее. Появится необходимость предоставления в суд доказательств понесенного морального вреда, а также причинно-следственной связи между действиями застройщика и понесенными физическими и нравственными страданиями дольщика.
Вывод
Суммируя вышеизложенное, можно прийти к однозначному выводу, что анализируемый Законопроект не будет способствовать совершенствованию правоотношений в сфере долевого участия в строительстве. Напротив, его принятие может стать причиной возникновения новых правонарушений, а также приведет к пробелам в законодательстве.
Представляется, что баланс прав и законных интересов участников долевого строительства и застройщиков в достаточной степени обеспечивается посредством действующего правового регулирования с учетом судебной практики. Хотя, несомненно, законодательство в данной сфере нельзя назвать идеальным.
[1] подп. 9 п. 4 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве
«К уголовной ответственности застройщика может привести лишь нарушение ряда условий»
В мае 2016 года вступила в силу статья 200.3 Уголовного кодекса РФ, предусматривающая уголовную ответственность застройщика. Денис Артемов, ведущий юрист юридической фирмы Via lege, помог порталу Новострой-М разобраться в том, насколько нововведения реально помогут дольщику в подчас сложных и долгих взаимоотношениях с застройщиком.
Состав преступления
Объективная сторона состава преступления состоит в привлечении денежных средств граждан для строительства, нарушая требования законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в крупном или особо крупном размере.
При этом преступление считается совершенным в крупном размере, если сумма привлеченных денежных средств превышает 3 млн рублей, в особо крупном размере – 5 млн рублей. Очевидно, что речь идет именно об общей сумме привлеченных денежных средств граждан, а не о цене конкретного ДДУ, которая может быть и меньше 3 млн рублей.
Если четко следовать определению преступления, то к уголовной ответственности может привести лишь нарушение ряда условий, обязательных для заключения ДДУ и привлечения денежных средств граждан. Так согласно ст.
3 ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» для привлечения денежных средств застройщик должен получить разрешение на строительство, оформить договор аренды или право собственности на землю, опубликовать проектную декларацию. Ст. 15.1 и 15.
2 ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» обязывают застройщика обеспечить исполнение обязательств перед гражданами поручительством банка или страхованием – в страховой компании или обществе взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков.
Остальные возможные нарушения со стороны застройщика – существенная просрочка строительства, нарушения строительных норм и правил, даже прекращение строительства – не подпадают под ст. 200.3 УК РФ вовсе.
Сможет ли новая статья УК помешать недобросовестным застройщикам
В практике нередки случаи, когда недобросовестный застройщик заранее детально продумывает процесс привлечения денежных средств граждан и в действительности заказывает проектную документацию, оформляет разрешение на строительство и договор аренды земельного участка.
Поручительство банка или страхование ответственности, тем более в обществе взаимного страхования застройщиков, также не являются гарантией от преступных действий.
Ведь условия поручительства или договора страхования нигде не регламентированы и могут быть сформулированы таким образом, что реально гражданам ничего получить по ним нельзя.
При этом финансовые затраты на все установленные законом действия считаются неизбежными потерями при ведении «бизнеса» – ведь продажа первых же квартир в строящемся многоквартирном доме с лихвой заместит эти траты. А общая прибыль от реализации квартир многоквартирного жилого дома, который возможно никто и не думает достраивать, безусловно стоит нескольких месяцев подготовки.
После получения разрешения на строительство и опубликования проектной декларации застройщик ежемесячно платит небольшие арендные платежи по земле, пока не реализует все квартиры.
После этого фактическая деятельность прекращается и руководство застройщика исчезает в неизвестном направлении. Казалось бы – все было по закону. И даже все ДДУ прошли государственную регистрацию.
А строительство в итоге не ведется, и деньги получить не с кого.
Некоторые недобросовестные застройщики доходят до того, что заливают фундамент, ставят из дешевых материалов стены одного-двух этажей и прекращают строительство. При этом ответственные лица застройщика могут даже не бежать от правосудия и спокойно заняться тратой полученных от граждан денег.
Правоохранительные органы почти всегда расценивают такую горе-стройку как «неудавшийся бизнес», не содержащий состава преступления, а пострадавших граждан направляют в гражданский процесс. Естественно, даже при наличии исполнительного листа на руках получить от такой фирмы-однодневки будет нечего.
Необходимым предметом доказывания состава преступления по ст. 200.3 УК РФ является факт привлечения конкретным юридическим лицом денег именно для строительства, что зачастую просто невозможно.
В настоящий момент действует множество «серых» схем, включая вексельную, предварительные договоры купли-продажи, ЖСК, которые основываются на том, что организация-продавец и организация-застройщик якобы не имеют ничего общего.
Сплошь и рядом строительные холдинги состоят из множества юридических лиц. При этом формально одна компания строит, другая – заключает договоры с подрядчиками, третья – продает.
То есть формально компания-продавец привлекает деньги с целью дальнейшего, по окончании строительства, расчета с застройщиком.
К тому же многие строительные холдинги включают в себе оффшорные компании. Иностранные государства, на территории которых зарегистрированы такие фирмы, даже по запросам прокуратуры и МВД далеко не всегда готовы делиться информацией о движении денежных средств по счетам оффшорных организаций.
Наконец, есть категория людей, которых называют «сидельцы». Помните, у Ильфа и Петрова в романе «Золотой теленок» был зицпредседатель Фунт, профессией которого с дореволюционных времен являлось номинальное руководство фирмами-однодневками? С тех пор прошло почти сто лет, но, увы, мало что поменялось.
Ведь ответственность за уголовные преступления несет не строительная компания, а руководитель и бухгалтер застройщика. Которые вполне могут существовать лишь в виде паспорта или просто не принимать никакого участия в деятельности застройщика, просто подписывая те или иные бумаги.
Взять с таких людей нечего, а от их нахождения в местах не столь отдаленных гражданину, отдавшему деньги и не получившему взамен квартиры, лучше не станет.
Следовательно, способы ухода от уголовной ответственности, особенно при условии большого количества «серых схем», формально соответствующих действующему законодательству, вполне позволяют недобросовестным застройщикам и далее вести свою деятельность, не опасаясь наказания.
Примечания к статье
В соответствии с примечаниями к ст. 200.3 УК РФ лицо, совершившее преступление, освобождается от уголовной ответственности, если сумма привлеченных денежных средств возмещена в полном объеме и если указанным лицом приняты меры, в результате которых многоквартирный дом введен в эксплуатацию.
Происхождение такого условия для освобождения от уголовной ответственности понятно – для большинства обманутых дольщиков всегда предпочтительней вернуть обратно деньги, чем знать о факте осуждения руководства застройщика к лишению свободы.
Однако обращает на себя внимание то, что для освобождения от уголовной ответственности достаточно возместить сумму привлеченных средств (то есть, в юридической терминологии, возместить реальный ущерб). А как быть с убытками? В условиях обесценивания рубля те условно 3 млн рублей, которые были оплачены за квартиру 2 года назад, совсем неравноценны нынешним 3 млн рублей.
К тому же, в процессе строительства цена квартир обычно растет. Оплатив квартиру, участник долевого строительства получает права требования на нее, и в этом его основная цель. Цена же квартир на стадии фундамента существенно меньше, чем в домах высокой степени готовности.
Следовательно, если застройщик привлек денежные средства граждан для строительства и на них наполовину построил дом, ему может оказаться даже выгодно просто вернуть ранее полученные деньги и снова продать квартиры, но уже дороже.
Целесообразнее было бы предусмотреть в качестве освобождения от уголовной ответственности факт возмещения потерпевшим убытков (реальный ущерб плюс упущенная выгода).
Также нельзя однозначно толковать понятие мер, принятых застройщиком для завершения строительства жилого дома. Понятно, что такие меры могут быть разнообразными.
Однако при отсутствии конкретизации нечеткость определений может привести к тому, что руководство застройщика будет освобождаться от уголовной ответственности вследствие простого факта передачи проектной документации муниципальной администрации или новому застройщику.
Ужесточила ли новая статья наказание за обман дольщиков
Ответственность по ст. 200.3 УК РФ зависит от размера привлеченных денежных средств и от организованности участников преступления.
Так, за преступление, совершенное в крупном размере (свыше 3 млн рублей), предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы до 2 лет с ограничением свободы на срок до 1 года или без такового.
За преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору или в особо крупном размере (свыше 5 млн рублей), предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы до 5 лет с ограничением свободы на срок до 2 лет или без такового.
До появления ст. 200.3 УК РФ деяния, содержащие в себе этот состав преступления, квалифицировались по ст. 159 УК РФ (мошенничество). Мошенничеством в особо крупном размере здесь признается ущерб в сумме свыше 1 млн рублей.
Так как зачастую махинации, связанные с привлечением денег граждан для строительства, осуществляются именно группой лиц по предварительному сговору и явно превышают 1 млн рублей, то ответственность виновных наступала по ч. 4 ст.
159 УК РФ: лишение свободы на срок до 10 лет со штрафом в размере до 1 млн рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до 2 лет либо без такового.
Таким образом, максимальный срок лишения свободы за привлечение денежных средств в обход требований ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» сократился вдвое. Разумеется, это не касается преступных действий с деньгами граждан, выходящих за норму ст. 200.
3 УК РФ – они по-прежнему будут расцениваться как мошенничество в особо крупном размере.
Получается парадокс – с точки зрения тяжести наказания гражданину лучше, если правоохранительные органы расценят действия недобросовестного застройщика как мошенничество, а не как привлечение денежных средств для строительства в нарушение требований закона об участии в долевом строительстве.
Когда заработает ст. 200.3 УК РФ
Одним из принципов уголовного права является неотвратимость, обязательность наказания за совершение преступления. Однако наличие множества так называемых «серых схем» привлечения денежных средств в строительство до сих пор ставит суды в тупик. Формально такие сделки не запрещены законом, а доказать их притворность надо еще постараться.
Если законодатель будет последователен в своем намерении сделать рынок долевого строительства ясным и прозрачным, то скоро на федеральном уровне будут внесены изменения в ФЗ «Об участии в долевом строительстве…», окончательно запрещающие применение серых схем. Только в этом случае ст. 200.3 УК РФ действительно станет веским доводом во взаимоотношениях застройщика и участника долевого строительства и сможет способствовать защите законных прав граждан.
Дата публикации 30 мая 2016
Как предпринимателю минимизировать риски в строительной отрасли
Выполнение требований законодательства; внимательное отношение к подготовке документов и исполнению условий договоров, выбору контрагентов и сотрудников; просчет финансовых и временных возможностей для исправления ошибок – все это поможет застройщикам многоквартирных, индивидуальных домов и коммерческой недвижимости избежать возложения на них юридической ответственности
Предпринимательская деятельность сопряжена с риском, что прямо указано в ст. 2 ГК РФ. Но если говорить о сферах бизнеса, которые связаны с наибольшим риском возложения юридической ответственности на предпринимателя, то к ним можно уверенно отнести строительную.
Действующее законодательство предусматривает гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые последствия за правонарушения в ходе ведения строительной деятельности.
Ежегодно по всей стране возбуждается большое количество уголовных дел в отношении застройщиков, собственников и директоров компаний, выполнявших госзаказы.
Именно поэтому, прежде чем начать деятельность в этой отрасли или заключать контракт, необходимо просчитать возможные риски.
- Строительство многоквартирных домов в большей степени регулируется Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
- При строительстве индивидуальных домов большое влияние на правовые отношения оказывает Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – ЗЗПП), так как заказчиками часто выступают физические лица.
- Строительство коммерческой недвижимости через заключение контракта ведется в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).
Знание этих законов поможет застройщику минимизировать финансовые риски.
1 июля 2018 г. вступил в силу Федеральный закон № 175-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 175-ФЗ).
Этот закон разделил застройщиков на тех, кто получил разрешение на строительство до даты, когда он начал действовать, и после. Те, кто получил разрешение до 1 июля прошлого года, теперь обязаны открыть отдельный счет в уполномоченном банке на каждое решение о строительстве до сентября 2018 г. Счет нужно указать в проектной декларации.
Банку разрешили отказывать в проведении операции, если назначение платежа явно не указывает на исполнение обязательств, возникших до 1 июля 2018 г., и при этом есть признаки нарушения застройщиком требований ч. 3 ст. 18 Закона № 214-ФЗ. Также с 1 июля текущего года застройщики обязаны будут применять счета эскроу.
Исключение составляют ситуации, когда дом почти достроен или застройщик ввел дом в эксплуатацию.
Большая часть нововведений коснулась застройщиков, которые получили разрешение на строительство после 1 июля 2018 г. Закон № 175-ФЗ устанавливает:
- требования к застройщику по договору долевого участия: обязательность организационно-правовой формы ООО или АО; содержание в наименовании словосочетания «специализированный застройщик»; опыт в строительстве – не менее 3 лет и 5000 кв. м при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию в качестве застройщика, технического заказчика или генподрядчика; иметь в собственности или на праве аренды/безвозмездного пользования участок для строительства;
- запрет на строительство по нескольким разрешениям;
- право иметь только один р/с в банке из списка ЦБ;
- запрет на прием денег дольщиков при ряде условий: отсутствие положительного заключения экспертизы проектной документации; наличие собственных средств менее 10% от планируемой стоимости строительства объекта; наличие обязательств по кредитам, за исключением целевых на конкретное строительство; нет собственных средств на счете в уполномоченном банке или целевого кредита на стройку в размере 40% от проектной стоимости; несоблюдение нормативов финансовой устойчивости и др.;
- ограничение вариантов вложения денег; при этом расширен перечень целей, которыми вправе руководствоваться застройщик, тратя деньги дольщиков;
- запрет жилищных сертификатов;
- обязанность применять счета эскроу;
- порядок проведения банковских операций по р/с застройщика, который предполагает проверку банком необходимых для этого документов1. После проверки банк может отказать в проведении операции. Многочисленные основания отказа указаны в ч. 3 ст. 18.2 Закона № 214-ФЗ.
Законом № 175-ФЗ были внесены изменения в Закон № 214-ФЗ, новая редакция которого устанавливает жесткие требования к застройщикам. При их несоблюдении банк уполномочен блокировать операции застройщика, что может парализовать строительную деятельность и привести к нарушению сроков строительства.
Причем согласно позиции ВС РФ участник долевого строительства многоквартирного дома не обязан соглашаться на перенос срока передачи ему объекта по предложению застройщика, даже если строительство не может быть завершено в предусмотренный договором срок.
Такое согласие является правом дольщика, а не его обязанностью. Также Верховный Суд напомнил о том, что именно на застройщике лежит бремя доказывания юридически значимых фактов, влияющих на принятие решения суда (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г.
№ 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»)2.
В случае несвоевременной передачи дольщику жилого помещения он вправе взыскать неустойку, убытки, штраф, судебные расходы и потребовать компенсацию морального вреда. Такое право ему дают Закон № 214-ФЗ и ЗЗПП. На основании этих же законов он может требовать расторжения ДДУ, возврата денежных средств, выплаты процентов, штрафа, компенсации судебных расходов и морального вреда.
Руководству компаний, специализирующихся на возведении индивидуальных домов, нужно помнить, что ЗЗПП дает возможность заказчику – физическому лицу взыскать в три раза больше, чем он уплатил за строительство. Так, например, заказчик может уклоняться от подписания акта приема-передачи работ.
В случае ненадлежащего фиксирования такого уклонения будут начисляться пени за нарушение установленных сроков выполнения работ – 3% от их цены за каждый день просрочки (п. 5 ст. 28 ЗЗПП), но не более 100%. Также нужно будет выплатить штраф – 50% от присужденного (п. 6 ст. 13 ЗЗПП).
Поэтому предпринимателю, возводящему дом для заказчика-физлица, следует прописать в договоре все нюансы.
Иначе придется нести колоссальные затраты в случае невозможности проехать на участок или необходимости продолжить работу в погодных условиях, требующих дополнительных расходов в связи со сложностью проезда и доставки материалов.
Недобросовестные потребители чаще знают о возможностях, которые им дает ЗЗПП. Обычно они не настроены на конструктивный диалог и пытаются получить максимум. Потому застройщику лучше иметь четкий регламент и не обещать в договоре больше, чем он сможет исполнить.
Риски компаний, которые возводят коммерческую недвижимость в соответствии с законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, в первую очередь связаны с невыполнением условий госконтрактов. Подробнее об этом можно прочитать в публикации «Неаккуратное заключение и неисполнение госконтракта могут привести к уголовной ответственности».
В контрактах, как правило, предусмотрены сжатые сроки и значительные штрафные санкции. Поэтому необходимо иметь возможность при внештатных ситуациях привлечь иных субподрядчиков за свой счет, чтобы не допустить нарушения условий контракта.
По данным портала «Единый реестр застройщиков», мониторинг материалов СМИ за июнь прошлого года выявил сообщения об уголовном преследовании 22 застройщиков из 13 регионов России.
Из них 15 застройщикам инкриминируют «мошенничество, совершенное организованной группой лиц в особо крупном размере или повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение», 6 – «невыплату заработной платы».
Один девелопер стал фигурантом пяти уголовных дел о злостном уклонении от погашения кредиторской задолженности.
Главное, о чем нельзя забывать застройщику: задержка сроков строительства порождает недоверие и провоцирует заказчиков и дольщиков обращаться в правоохранительные органы.
После этого обычно возбуждается уголовное дело по ст. 159 или 160 УК РФ. Такие дела относятся к категории частно-публичных.
Это значит, что возбуждаются они по заявлению потерпевших, но при этом не прекращаются, даже если произошло примирение.
Обычно следствие и суд не признают, что деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности. Это приводит к заключению предпринимателя под стражу, что затрудняет ведение бизнеса.
Часто эта мера пресечения дополняется арестом имущества застройщика и его родственников. В итоге застройщик, который из-за сложностей с финансированием задержал сроки строительства, лишается возможности достроить дом.
У него не остается шанса на решение вопросов в интересах дольщика. А это создает предпосылки для обвинительного приговора.
Не стоит забывать, что ответственность на застройщика также может быть возложена и за неисполнения обязательств субподрядчиками.
Кроме того, уголовная ответственность последует, если из-за ошибки застройщика пострадают люди.
- Застройщик должен быть особенно внимательным, когда просчитывает свои финансовые возможности и берет на себя обязательства по завершению строительства к конкретной дате. Конкуренция провоцирует на установление сроков, которые можно соблюсти лишь при отсутствии помех. Но лучше упустить очередной проект, чем потом нести финансовую или уголовную ответственность.
- Необходимо своевременно извещать заказчика о ситуациях, которые влияют на сроки выполнения работ.
- Если возникли трудности, с дольщиками нужно попытаться договориться мирно. Следует провести разъяснительную работу и постараться найти компромисс.
- Важно внимательно отнестись к подписанию документов и разработке проектов ДДУ.
- При строительстве коммерческой недвижимости не стоит договариваться о подписании актов, в которых фиксируется выполнение обязательств и основание для оплаты (КС-2 и КС-3), без надлежащего фактического выполнения. Это позволит избежать приостановления финансирования.
- Особенно тщательно нужно подходить к выбору контрагентов. Если работа будет выполнена некачественно или не в срок, ответственность перед дольщиками, частным заказчиком или госзаказчиком придется нести застройщику.
При выборе контрагентов необходимо проверить их репутацию, опыт, квалификацию и численность сотрудников, наличие материальной базы, достаточной для выполнения работ. Следует ознакомиться с отчетностью за предыдущие периоды. В ИФНС можно узнать о наличии заблокированных счетов. Немаловажная деталь – наличие судебных дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.
- Не стоит легкомысленно относиться к подбору сотрудников, особенно ключевых, ведь они могут действовать не в интересах компании. (Кроме того, тщательный подбор персонала – одно из основных правил безопасности, которые позволяют защититься от рейдеров, использующих махинации с кредиторской задолженностью и государственные механизмы принуждения, чтобы получить контроль над активами предприятия. Подробнее об этом – в публикации «Как не допустить рейдерского захвата бизнеса».)
- И главное: нужно постоянно контролировать ситуацию и всегда иметь финансовую и временную возможности для исправления ошибок других. Хорошим подспорьем будет своевременная консультация эксперта в сфере финансов и профессионала в области права.
1 Постановление Правительства РФ от 1 августа 2018 г. № 897 «Об утверждении состава документов, необходимых для проведения операций по расчетному счету застройщика».
2 См. Определение СК по гражданским дела Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 4-КГ16-37.
Об уголовной ответственности застройщиков в сфере долевого строительства. Разъясняет аппарат прокуратуры Свердловской области
Разъясняет и.о.начальника отдела по надзору за процессуальной деятельностью территориальных органов следственного управления Следственного комитета Российской Федерации прокуратуры Свердловской области Н.В.Прищепа.
Проблема обманутых дольщиков является актуальной как для абсолютного большинства регионов, так и для Российской Федерации в целом из-за сохраняющегося большого количества пострадавших граждан, инвестировавших свои средства в строительство многоквартирных жилых домов.
По данным Министерства строительства и ЖКХ Российской Федерации на конец 2017 года в стране насчитывается свыше 70 тыс. граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных жилых домов и пострадавших в результате действий недобросовестных застройщиков.
Федеральный закон от 30 декабря 2004 г.
№ 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об участии в долевом строительстве, Закон) предусматривает использование застройщиком денежных средств исключительно для строительства объекта недвижимости, определенного в договоре.
Застройщик может использовать денежные средства участников для строительства объектов недвижимости в целях, указанных в п. 1 ст.
18, в частности на строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости или возмещение затрат на их строительство (создание), возмещение затрат на приобретение, в том числе оформление прав на землю для строительства, возмещение затрат на подготовку проектной документации, инженерных изысканий и необходимых экспертиз, а также совершение иных действий, направленных на строительство и техническое обеспечение объекта долевого участия.
Следует отметить, что данный перечень расходов, на которые застройщик может тратить денежные средства участников долевого строительства, носит исчерпывающий характер. Использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства, на иные цели не допускается.
Нецелевым использованием денежных средств является направление застройщиком денежных средств участников долевого строительства в целях, не соответствующих полностью или частично целям, определенным в Законе об участии в долевом строительстве.
По своему усмотрению застройщик может расходовать только денежные средства участника долевого строительства, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, если цена договора определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Как правило, нецелевое использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства по договору, является причиной нарушения застройщиком срока передачи объекта участнику.
Для застройщика установлена административная ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. В случае
нецелевого использования застройщиком денежных средств участников организация-застройщик или ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности по п. 1 ст. 14.28 КоАП РФ. В этом случае максимальный размер штрафа для организации может составить 1 млн. руб., а для должностных лиц — 50 тыс. руб.
Однако, как показала практика, для предотвращения злоупотреблений в сфере долевого строительства существующих гражданско-правовых и административных мер явно недостаточно, требуется применение уголовноправового воздействия.
С 12 мая 2016 года вступила в силу ст. 200.3 Уголовного кодекса РФ, предусматривающая уголовную ответственность за привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.
Представляется, что долевое участие в строительстве — как раз та сфера экономики, где масштабы и размер ущерба в результате правонарушений со стороны застройщиков требуют применения уголовно-правовых мер воздействия.
По ст. 200.3 УК РФ предлагается привлекать к уголовной ответственности должностных лиц организации-застройщика, которые наделены полномочиями по определению направлений расходования денежных средств дольщиков.
Квалифицирующими признаками преступления являются следующие: совершение группой лиц по предварительному сговору и особо крупный размер. Крупный размер — сумма привлеченных денежных средств (сделки с денежными средствами) превышает три миллиона рублей, а особо крупный размер — пять миллионов рублей.
В случае привлечения денежных средств граждан в нарушение Федерального закона № 214-ФЗ в размере более трех, но не более пяти миллионов рублей, санкцией ст.200.
3 УК РФ предусмотрена ответственность в виде обязательных работ на срок до 360 часов либо исправительные работы на срок до 1 года, либо принудительные работы на срок до 2-х лет, либо лишение свободы на тот же срок с ограничением свободы на срок до 1 года или без такового.
Если же то же деяние будет совершено группой лиц по предварительному сговору, а равно в особо крупном размере (более 5 млн.рублей), предусмотрена ответственность в виде обязательных работ на срок до 480 часов, либо исправительные работы на срок до 2-х лет, либо принудительные работы на срок до 5 лет, либо лишение свободы на тот же срок с ограничением свободы до 2-х лет или без такового.
Следует отметить, что применительно к ст. 200.
3 УК РФ предусмотрены случаи освобождения лица, совершившего такое преступление, от уголовной ответственности: если сумма привлеченных денежных средств (сделки с денежными средствами) возмещена в полном объеме и (или) если указанным лицом приняты меры, в результате которых многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости введены в эксплуатацию.
Такие основания освобождения от уголовной ответственности способствуют повышению превентивной функции, учитывая, что для обманутых дольщиков возмещение ущерба в полном объеме имеет принципиальное значение.
Вернуться назад